ASPECTOS JURÍDICOS DE LA TELEMEDICINA EN URUGUAY

Dr. GABRIEL DELPIAZZO ANTON

1.- Introducción

Desde un tiempo a esta parte, se han venido generando una serie de cambios en la economía, en el consumo, en los negocios, muchas veces de la mano de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación (TICs), que están cuestionando al Derecho tradicional y a sus técnicas regulatorias, concebidas para disciplinar realidades y fenómenos en gran medida diversos.[1]

El sector de la asistencia a la salud no es ajeno a esta nueva realidad. La imparable explosión de Internet está creando nuevos conceptos de distancia, aislamiento o comunicación entre médico y paciente, de colaboración entre profesionales médicos o de relación entre grupos de pacientes. La capacidad de los sistemas informáticos que hacen uso de las redes de alta velocidad y posibilitan el intercambio de información multimedia y de las tecnologías de videoconferencia, permiten construir entornos virtuales de colaboración en medicina, que cambian radicalmente la manera de cooperar de los profesionales en el cuidado de la salud.[2]

Tales cambios vienen impulsados a su vez por la problemática del sector, pautada por la insuficiencia de médicos especialistas en zonas rurales, la escasez de recursos, el aumento en la demanda de servicios, la centralización de éstos en las principales ciudades del país (en especial, en la capital) y el alto costo de los traslados (tanto para el servicio como para el paciente).

El problema se acentúa aún más para aquellos pacientes con enfermedades crónicas o que requieren un seguimiento permanente por parte de especialistas que no habitan en su localidad.

Frente a ello, la aplicación de las nuevas tecnologías en la atención sanitaria permite derribar estas barreras geográficas, aproximando los servicios a la población residente en lugares remotos con escasez de recursos, facilitando así la equidad en el acceso a los mismos, acortando tiempos de espera (tanto en la realización del diagnóstico como en el tratamiento), optimizando costos y reduciendo el número de traslados o derivaciones.

Pero eso no es todo: el uso de las TICs en el sector de la salud también es un medio para mejorar la calidad asistencial (al permitir la formación y el apoyo a la toma de decisiones de profesionales sanitarios ubicados en zonas alejadas), así como para lograr una mayor eficiencia en la prestación de los servicios (al permitir compartir y coordinar recursos geográficamente alejados o rediseñar servicios sanitarios para optimizar recursos).[3]

Más aún, asistimos actualmente a una proliferación de aplicaciones móviles, orientadas tanto a los profesionales de la salud, como a pacientes o usuarios en general; fenómenos que se ha catalogado bajo la denominación de “m-health” o “salud móvil”.

Así, cualquier persona puede descargar en su teléfono móvil aplicaciones que permiten monitorear el pulso o ritmo cardíaco, la presión o el peso, así como otras que recomiendan rutinas deportivas y dietas específicas, etc. También para personas con afecciones determinadas -como ser diabéticos o epilépticos- existen aplicaciones de control y seguimiento, que permiten inclusive comunicar los resultados a un centro médico o tutor.

“No pasará mucho tiempo en que tengamos dispositivos personales y en nuestro domicilio, con sensores que informen en tiempo real a un centro de datos médicos, que generará automáticamente alertas a médicos especialistas y recibiremos asistencia casi bajo su propia demanda y no la del paciente como actualmente ocurre. Ya se están definiendo nuevos términos relacionados con la red de datos de nuestro entorno, tales como BAN (Body Area Network), PAN (Personal Area Network) y HAN (Home Area Network). Al acudir al médico, este conocerá perfectamente nuestros datos biomédicos, nuestra historia clínica, nuestros hábitos alimenticios, deportivos, etc. y de esta forma podrá diagnosticar y tratar cada problema mucho mejor”.[4]

Este escenario no es -ni puede ser- indiferente para el Derecho. Las nuevas formas de asistencia médica y las novedosas formas de prestar servicios a través de plataformas tecnológicas que acercan a pacientes y médicos, deben desarrollarse dentro de determinados límites jurídicos y éticos, lo que es un desafío para las regulaciones estatales y para los prestadores tradicionales.

Es que, más allá de todos los avances tecnológicos, el centro y objetivo principal del tema es la salud de las personas.[5] En efecto, la tecnología no es un fin en sí misma, sino un facilitador que permite lograr el objetivo primario que es garantizar el derecho a la salud y brindar asistencia de mayor calidad a los pacientes.

El presente trabajo se dedicará precisamente a caracterizar esta nueva realidad y desarrollar resumidamente cómo el Derecho uruguayo ha reaccionado frente a la misma.

2.- Marco conceptual

La incorporación de las nuevas tecnologías en el sector de la salud ha dado lugar a distintas denominaciones, como ser “e-salud”, “telesalud” y “telemedicina”, entre otras. A su vez, tales términos han sido objeto de diversas definiciones.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) define la “e-salud” como “el uso coste-efectivo y seguro de las tecnologías de la información y comunicación en apoyo de la salud y de los ámbitos relacionados con la salud, incluyendo los servicios de atención sanitaria, vigilancia de la salud, literatura y educación, conocimiento e investigación”.[6]

Dentro de este concepto amplio, comprensivo de la aplicación de las TICS en todos los niveles del entorno sanitario, suele referirse a la “telesalud” como “el uso de las tecnologías de la información y comunicación para transferir información en salud que permita administrar servicios clínicos, administrativos y educativos”.[7]

De manera más específica, circunscribiéndose a los servicios clínicos, surge el concepto de “telemedicina” que motiva este trabajo. Sabido es que el prefijo “tele” significa semánticamente “a distancia”, por lo que “telemedicina” significa “medicina a distancia”.

Al respecto, la OMS ha definido este término como “el suministro de servicios de atención sanitaria, en los que la distancia constituye un factor crítico, por profesionales de la salud que utilizan tecnologías de la información y de la comunicación para el intercambio de información válida para el diagnóstico, tratamiento y prevención de enfermedades y lesiones, la investigación y la evaluación, así como para la formación continua de los profesionales de la salud, todo con el fin de mejorar la salud de las personas y de las comunidades en que viven”.[8]

En nuestro país, este concepto fue objeto de tratamiento específico por parte del Grupo Jurídico del Programa Salud.uy[9], el cual lo definió como “la prestación de servicios de medicina a distancia mediante la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación, tanto al diagnóstico como en el tratamiento, pues se trata de un recurso tecnológico que posibilita la optimización de los servicios de atención en salud, permitiendo el ahorro de tiempo y dinero, y facilitando el acceso a consultas con especialistas en zonas distantes”.[10]

Así comprendida la telemedicina, han surgido en su ámbito múltiples categorías a partir del empleo del prefijo “tele”, ya sea para denominar los distintos tipos de servicios asistenciales que se pueden brindar a distancia (teleconsulta, telediagnóstico, telemonitoreo, teleciudado, teleterapia, telecirugía, teleeducación), como para referir a sus distintas áreas de aplicación (telerradiología, telepatología, telecardiología, teleendoscopía, teledermatología, teleoftalmología, telepediatría, telepsiquiatría, teleotorrinolaringología, teleobstetricia, teleoncología).

Junto con los indudables beneficios que esta incorporación de los avances tecnológicos trae consigo, surgen también posibles riesgos, derivados principalmente de la necesidad de preservar la confidencialidad en la relación médico – paciente, de proteger los datos personales de este último, de garantizar la seguridad en el intercambio de información sensible entre profesionales o centros de atención sanitaria, de contar con instituciones con infraestructura adecuada, de contar también con recursos humanos preparados y capacitados para el correcto uso de dicha infraestructura tecnológica, de evitar la despersonalización en la atención médica al paciente, de determinar la responsabilidad del diagnóstico y del tratamiento (ya que el paciente puede ser asistido por diversos profesionales, desde distintas partes del país o del mundo), de establecer mecanismos de reembolso por servicios médicos, etc.

Desde el punto de vista jurídico, tales desafíos requieren de la adopción de un marco regulatorio que los contemple. A examinar cómo el ordenamiento jurídico uruguayo ha evolucionado para regular dichos aspectos, se dedicará el capítulo siguiente.

3.- Marco normativo

Pretender regular esta nueva realidad, pautada por el avance de las plataformas tecnológicas que habilitan relaciones jurídicas en un mundo global, es una tarea prácticamente imposible.

Ello por cuanto se trata de una realidad que no tiene fronteras soberanas (Internet permite el relacionamiento entre personas desde cualquier parte del planeta, sin más límites que los del mundo) y que es sumamente dinámica y cambiante (en contraposición a lo rígido y estático de las normas jurídicas).

Sin perjuicio de ello, este desarrollo tecnológico -más aún cuando se aplica a la atención sanitaria- debe al menos quedar sujeto a determinados límites jurídicos básicos, impuestos por la necesaria tutela de valores fundamentales, como ser la seguridad, la privacidad, la dignidad humana, etc.

En tal sentido, el Derecho positivo uruguayo ha venido avanzando en el establecimiento de tales bases para promover y encausar los avances tecnológicos, tanto con carácter general como para el sector de la salud en particular. Sin pretender una enumeración taxativa, cabe desarrollar seguidamente la principal normativa al respecto.

3.1.- Reconocimiento del documento electrónico y de la firma electrónica

En materia de admisión del documento electrónico, ya en el año 1988 el art. 129 de la ley N° 16.002, de 25 de noviembre de dicho año, estableció que “La documentación emergente de la transmisión a distancia, por medios electrónicos, entre dependencias oficiales, constituirá, de por sí, documentación auténtica y hará plena fe a todos sus efectos en cuanto a la existencia del original transmitido”.

Luego, el art. 697 de la ley N° 16.736 de 5 de enero de 1996 amplió dicho reconocimiento a toda transmisión de documentación por medios informáticos o telemáticos, con independencia de que sea entre dependencias oficiales o con particulares.

Dicha norma legal también incorpora una disposición general de reconocimiento de la firma electrónica, al establecer en su art. 695 que en los trámites y actuaciones que conforman el procedimiento administrativo, “la firma autógrafa podrá ser sustituida por contraseñas o signos informáticos adecuados”.

Tal disposición fue posteriormente ampliada por el art. 25 de la ley N° 17.243 de 29 de junio de 2000, a cuyo tenor se dispuso lo siguiente: “Autorízase en todo caso la firma electrónica y la firma digital, las que tendrán idéntica validez y eficacia a la firma autógrafa, siempre que estén debidamente autenticadas por clases u otros procedimientos seguros, de acuerdo a la tecnología informática”.

Actualmente, la cuestión se encuentra regulada por la ley Nº 18.600 de 21 de setiembre de 2009 (“Ley de Documento Electrónico y Firma Electrónica”), dictada precisamente para reconocer con carácter general la admisibilidad, validez y eficacia del documento electrónico y de la firma electrónica.

En tal sentido, su art. 1º establece que “Queda reconocida la admisibilidad, validez y eficacia jurídicas del documento electrónico y de la firma electrónica…”, mientras que su art. 3° reconoce como principio rector de esta materia al principio de “equivalencia funcional”, que propugna precisamente que la función jurídica que cumple la instrumentación escrita y autógrafa respecto de cualquier acto jurídico, la cumple igualmente su instrumentación electrónica.

De acuerdo con el mismo, el documento electrónico es el equivalente funcional del documento papel, la firma electrónica es el equivalente funcional de la firma manuscrita, etc.

3.2.- Protección de datos personales

La irrupción de las nuevas tecnologías de la información determina indudablemente nuevas necesidades de protección de la esfera íntima y privada. Ante el riesgo derivado de la estructuración informática de grandes bancos de datos de carácter personal, su posible acceso por todos, su comercialización y la potencialidad de entrecruzamiento de información contenida en ellos, el derecho a la intimidad se configura como una nueva forma de libertad personal, ya no caracterizada negativamente como la posibilidad de refutar o evitar el uso de datos referidos a cada uno, sino positivamente, como la potestad de ejercer un poder de control sobre las informaciones referidas a la propia persona.[11]

En tal sentido, nuestro Derecho vino a contemplar esta situación en la ley N° 18.331 de 11 de agosto de 2008 (“Ley de Protección de Datos Personales y Acción de Habeas Data”), la cual reconoce en su art. 1° que “El derecho a la protección de datos personales es inherente a la persona humana, por lo que está comprendido en el artículo 72 de la Constitución de la República”.

Esta ley define “dato personal” como toda “información de cualquier tipo referida a personas físicas o jurídicas determinadas o determinables” (art. 4º, lit. D), especificando que serán considerados, además, “datos sensibles” -y, por ende, sujetos a una protección especial- aquellos que revelen informaciones referentes a la salud de las personas (art. 4º, lit. E).[12]

En su mérito, estos datos relativos a la salud solo pueden ser objeto de tratamiento cuando medie el previo consentimiento de su titular, cuando medien razones de interés general autorizadas por ley, cuando el organismo solicitante tenga mandato legal para hacerlo o cuando dicho tratamiento se realice con finalidades estadísticas o científicas, disociando los datos de sus titulares (art. 18).

Conforme con ello, el art. 19 dispone que “Los establecimientos sanitarios públicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud física o mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estén o hubieren estado bajo tratamiento de aquéllos, respetando los principios del secreto profesional, la normativa específica y lo establecido en la presente ley”.

Por su parte, el art. 17 lit. C prevé que no se requerirá el previo consentimiento del titular para el tratamiento de datos personales relativos a la salud, cuando sea necesario por razones de salud e higiene públicas, de emergencia o para la realización de estudios epidemiológicos, en tanto se preserve la identidad del mismo mediante mecanismos de disociación adecuados.

Asimismo, el art. 23, que prohíbe la transferencia de datos personales de cualquier tipo con países u organismos internacionales que no proporcionen niveles de protección adecuados de acuerdo a los estándares del Derecho Internacional o Regional en la materia, establece que esta prohibición no regirá cuando se trate de “intercambio de datos de carácter médico, cuando así lo exija el tratamiento del afectado por razones de salud o higiene públicas” (num. 2°).

Cabe agregar al respecto que, por ley N° 19.030 de 12 de diciembre de 2012, se aprobó el “Convenio 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal” y el “Protocolo adicional al Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter Personal, a las autoridades de control y a los flujos transfronterizos de datos”).

El art. 6° del Convenio establece expresamente que los datos personales relativos a la salud no podrán tratarse automáticamente a menos que el Derecho interno prevea garantías apropiadas. Tales garantías están dadas en el Derecho uruguayo por las citadas disposiciones de la ley N° 18.331, principalmente.

3.3.- Seguridad de la información

Otro aspecto -íntimamente vinculado con el de protección de datos personales- que cobra trascendencia en materia de telemedicina, es el de la seguridad de la información de pacientes y usuarios de los servicios de salud, lo cual comprende su disponibilidad (para quienes deban usarla), su integridad y su confidencialidad.

La reserva es un principio general aplicable a cualquier tratamiento de datos personales (art. 11 de la citada ley N° 18.331) y, más aún, cuando se trata de datos sensibles, como los de la salud.

En virtud del mismo, “las personas o instituciones que accedan a información personal para realizar ciertas actividades, se encuentran obligadas a utilizarla en forma reservada y exclusivamente para aquellas finalidades de su giro o actividad, estando prohibida su difusión a terceros”.[13]

Ello viene impuesto a su vez por el secreto profesional al que se encuentra obligado el médico respecto a la información de su paciente. Al respecto, el art. 302 del Código Penal uruguayo castiga a todo aquel “que, sin justa causa, revelare secretos que hubieran llegado a su conocimiento, en virtud de su profesión, empleo o comisión”, cuando el hecho causare perjuicio.

En el ámbito de la asistencia a la salud en particular, el Decreto N° 258/992 de 9 de junio de 1992 establece en su art. 4° la obligación de guardar secreto por parte del médico de la información privada, íntima o vinculada a la enfermedad de su paciente, aún después de la muerte de éste.

Esta obligación de velar por la reserva y seguridad de la información en el sector salud se reitera, a su vez, en diversas disposiciones referidas a la historia clínica, según se desarrollará más adelante.

3.4.- Derechos y obligaciones de pacientes y usuarios de servicios de salud

En materia de los derechos del paciente, merece especial destaque lo dispuesto por la ley N° 18.335 de 5 de agosto de 2008 (“Ley de Pacientes y Usuarios de los Servicios de Salud”).

En efecto, esta ley reconoce a los pacientes y usuarios el derecho a recibir tratamiento igualitario, sin discriminación de tipo alguno (art. 2°), y a acceder a una atención en salud que sea integral (art. 6°) y de calidad (art. 7°), lo cual comprende el acceso a profesionales debidamente capacitados y a exámenes diagnósticos, estudios de laboratorio y equipos que cuenten con el debido control de calidad.

Para una adecuada tutela de estos derechos, la telesalud y la telemedicina se vuelven herramientas necesarias, principalmente respecto de aquellos pacientes o usuarios que se encuentren en zonas rurales, con dificultades geográficas para acceder a médicos especialistas.

Al respecto, la telemedicina tiene precisamente por objeto favorecer la equidad y calidad de la atención sanitaria en esos casos en que la distancia constituye un factor crítico.

3.5.- Código de Ética Médica

Luego de que la ley N° 18.591 de 18 de setiembre de 2009, creara el Colegio Médico del Uruguay como persona pública no estatal encargada de garantizar al médico y a la comunidad el ejercicio de la profesión dentro del marco deontológico establecido, la ley N° 19.286 de 25 de setiembre de 2014 vino a aprobar el “Código de Ética Médica”.

Este Código es la primera norma legal de nuestro país que emplea el término “telemedicina”, estableciendo en su art. 24 que “El ejercicio clínico de la medicina requiere el vínculo directo con el paciente. La complementación de la asistencia médica a distancia a través de los medios de comunicación como telemedicina, seguirá los principios de este Código”.

Quiere decir que el Derecho uruguayo reivindica como regla de principio que la atención del médico al paciente debe darse en forma directa y presencial, concibiendo a la telemedicina como una herramienta secundaria, para apoyar o complementar esa asistencia brindada por el médico tratante.

Por lo tanto, la relación médico – paciente debe establecerse antes de la provisión del servicio de telemedicina. A partir de la misma, tanto el médico tratante como el paciente podrán consultar a especialistas a distancia, requerir una segunda opinión mediante mecanismos telemáticos, enviar estudios, imágenes o informes para su análisis por un técnico especializado, etc.

No obstante, cabe entender que además de dichos supuestos de teleconsulta, teleasistencia y telediagnóstico, la nota de complementariedad que se exige para el ejercicio de la telemedicina tampoco se vería afectada en aquellos casos en los que el médico tratante emplee las herramientas telemáticas para hacer un seguimiento a distancia de sus pacientes, a quienes atendió antes en forma directa y presencial (telemonitoreo o telecuidado).

Sin perjuicio de esta exigencia normativa presente en el Derecho uruguayo, debe reconocerse que existen otros servicios de telemedicina que no se basan en relaciones presenciales pre-existentes y que son considerados servicios valiosos.[14]

Adicionalmente, merecen especial destaque otras disposiciones de este Código de Ética Médica por su relevancia para el ejercicio de la telemedicina, como ser las siguientes:

  1. el deber del médico de “posibilitar al paciente el encuentro con otro profesional idóneo si él no está en condiciones de ayudarle dentro de sus conocimientos específicos” (art. 3° lit. C);
  • el derecho tanto del médico tratante como del paciente, de solicitar una segunda opinión (art. 73);
  • el derecho del médico “a disponer de instalaciones dignas para él y para la atención de sus pacientes, así como de los medios técnicos suficientes en su lugar de trabajo” (art. 34); y
  • el deber del médico de “dar una información completa, veraz y oportuna sobre las conductas diagnósticas o terapéuticas que se le propongan al paciente, incluyendo las alternativas disponibles en el medio” (art. 13, lit. A), así como de “comunicar los beneficios y los riesgos que ofrecen tales   procedimientos” (art. 13, lit. B).

En particular, este deber -derivado del principio de consentimiento informado del paciente para toda atención médica- resulta enteramente aplicable en el ámbito de la telemedicina.

En efecto, el paciente tiene derecho a saber de las alternativas telemédicas de que dispone, así como sus riesgos, costos y beneficios. Para hacer uso de las mismas, el médico deberá recabar el consentimiento informado del paciente, incluyendo su permiso para trasmitir su historia clínica o la información clínica que fuera necesaria para su adecuada atención a distancia.

3.6.- Historia Clínica Electrónica

El registro de todo acto médico en la historia clínica del paciente constituye un presupuesto esencial para el ejercicio efectivo de la telemedicina, en tanto mecanismo para garantizar que el médico que presta servicios a distancia pueda contar con la información completa y veraz del paciente.

Más aún, la instrumentación de la historia clínica electrónica facilita indudablemente el intercambio de dicha información a distancia.

En Uruguay, la historia clínica electrónica como tal fue reconocida explícitamente en su validez y eficacia al menos desde el Decreto N° 258/992 de 9 de junio de 1992, que estipuló una serie de normas de conducta médica y derechos del paciente que debían cumplirse en los centros asistenciales públicos.[15] Luego, por Decreto N° 204/001 de 23 de mayo del 2001 se extendió dicho reglamento en su aplicación a todas las instituciones de asistencia médica, tanto públicas como privadas.[16]

Sin perjuicio de ello, por Decreto Nº 396/003 de 30 de setiembre de 2003 se estableció un marco regulatorio para la historia clínica electrónica en nuestro país, precisándose que el sistema de historia clínica electrónica única debe ajustarse a los principios generales de finalidad, veracidad, confidencialidad, accesibilidad y titularidad particular (art. 8°).

En tal sentido, la citada ley N° 18.335 estableció en su art. 19 que “Toda historia clínica, debidamente autenticada, en medio electrónico constituye documentación auténtica y, como tal, será válida y admisible como medio probatorio”.

A su vez, incluyó entre los derechos del paciente, el de “que se lleve una historia clínica completa, escrita o electrónica, donde figure la evolución de su estado de salud desde el nacimiento hasta la muerte”, especificando que la misma “es de propiedad del paciente, será reservada y sólo podrán acceder a la misma los responsables de la atención médica y el personal administrativo vinculado con éstos, el paciente o en su caso la familia y el Ministerio de Salud Pública cuando lo considere pertinente” (art. 18 lit. D).

En virtud de ello, el art. 20 prevé que “Es de responsabilidad de los servicios de salud dotar de seguridad a las historias clínicas electrónicas y determinar las formas y procedimientos de administración y custodia de las claves de acceso y demás técnicas que se usen”, encomendando al Poder Ejecutivo el deber de determinar criterios uniformes mínimos obligatorios de las historias clínicas para todos los servicios de salud.

Conforme con este precepto, el Poder Ejecutivo aprobó por Decreto 405/011 de 23 de noviembre de 2011, la Agenda Digital Uruguay 2011-2015, donde se previó la creación de redes avanzadas para la salud e Historia Clínica Electrónica integrada a nivel nacional (Objetivo 14).

Asimismo, el art. 466 de la ley N° 19.355 de 19 de diciembre de 2015 facultó al Poder Ejecutivo “para determinar los mecanismos de intercambio de información clínica con fines asistenciales, a través del Sistema de Historia Clínica Electrónica Nacional, a efectos de garantizar el derecho a la protección de la salud de los habitantes y el acceso a las redes integradas de servicios de salud, de conformidad con lo establecido por la Ley Nº 18.211, de 5 de diciembre de 2007. En el intercambio de información clínica se asegurará la confidencialidad de la información en concordancia con la Ley Nº 18.331, de 11 de agosto de 2008 (Ley de Protección de Datos Personales)”.

Esta disposición fue reglamentada por el Decreto N° 242/017 de 31 de agosto de 2017, el cual revoca el anterior Decreto N° 396/003 y aprueba una nueva regulación de los aspectos referidos al tratamiento e intercambio electrónico de información personal por parte de las Instituciones con competencias legales en materia de salud, públicas y privadas, así como el Sistema de Historia Clínica Electrónica Nacional y su Plataforma.

Al respecto, este reglamento reitera la autenticidad y valor probatorio de la historia clínica electrónica, siempre que esté firmada electrónicamente (art. 11), y establece la obligatoriedad para todos los prestadores de salud, tanto públicos como privados, de llevar una historia clínica electrónica de cada persona, siendo responsables de su completitud y seguridad de acuerdo con las normas legales vigentes (art. 3°).

De acuerdo al mismo, la historia clínica electrónica deberá ajustarse en todo momento a los principios generales de finalidad, veracidad, completitud, reserva, información y accesibilidad (arts. 4° a 10).

Adicionalmente, este Decreto crea la Plataforma de Historia Clínica Electrónica Nacional (art. 15), estableciendo la obligatoriedad de su uso para todos los prestadores de salud (art. 16).

Dicha Plataforma tiene el objetivo de asegurar la continuidad asistencial, a través del acceso y consulta de la totalidad de los documentos clínicos electrónicos de una persona. A tales efectos, cada evento clínico o asistencial de una persona debe registrarse en un documento clínico electrónico, el cual deberá incluirse en el Registro de Eventos de la Plataforma de Historia Clínica Electrónica Nacional (art. 19).

3.7.- Receta Médica Electrónica

Otro avance normativo en materia de regulación de los distintos aspectos de la telemedicina viene dado por el reconocimiento de la receta médica electrónica, dispuesto en forma expresa por el art. 467 de la ley N° 19.355 antes mencionada.

Esta disposición establece que “La receta médica electrónica se considera plenamente admisible, válida y eficaz de conformidad con lo dispuesto por la Ley Nº 18.600, de 21 de setiembre de 2009, cumpliendo con los siguientes contenidos mínimos: forma farmacéutica, posología, vía de administración y concentración del medicamento implicado, identificación del prescriptor, identificación del usuario y vigencia en función de la fecha de expedición de la receta”.

A su vez, encomienda al Poder Ejecutivo la tarea de reglamentar los procesos electrónicos para la prescripción, la expedición y el control de las recetas electrónicas de estupefacientes y psicofármacos, previo a la aplicación de la norma referida.

Las ventajas que traerá aparejada la implementación de la receta médica en formato electrónico son muchas: facilitará el control por parte de farmacias, laboratorios y droguerías, dificultará la falsificación del documento y la firma electrónica, facilitará el registro de las recetas en los libros respectivos, facilitará el cumplimiento del deber de conservación de las recetas por el plazo de dos años que se exige a los farmacéuticos, así como de su deber de enviar a la Inspección General de Química, Farmacia y Drogas los duplicados de las recetas, permitirá el intercambio de información inmediato entre el médico y la farmacia, habilitará mecanismos automáticos de seguimiento de los tratamientos recetados, reducirá fallas en la identificación del medicamento y su dosificación, entre otras.[17]

4.- Importancia de la autorregulación y de los principios generales

Conforme surge de la reseña del marco normativo nacional que viene de realizarse, el Derecho positivo uruguayo sienta las bases para el desarrollo adecuado de la telemedicina, sin perjuicio de lo cual no cuenta con una ley marco de telesalud o de telemedicina, como existe en otros países de la región.[18]

Esta ausencia de norma general expresa, sumado a la dinámica propia del avance tecnológico, nos enfrenta constantemente a nuevas situaciones carentes de regulación positiva.

Para colmar estos vacíos (que no son vacíos del Derecho -porque el Derecho siempre va a tener una respuesta- sino vacíos de la ley positiva, que no ha llegado a regular todavía el tema de que se trata), reviste especial importancia la autorregulación y los principios generales de Derecho.[19]

4.1.- Autorregulación: protocolos de actuación y contratos

En primer lugar, la autorregulación es la forma que tienen los centros de asistencia a la salud de estandarizar los procesos mediante normas internas, de manera de garantizar la calidad del servicio, la seguridad en el manejo de la información y el buen desempeño de los profesionales.

En materia de telemedicina, en la que además de dichos aspectos existen cuestiones técnicas que requieren de instrucción, los protocolos de actuación constituyen un instrumento normativo esencial para la organización del servicio.[20]

Al respecto, se ha sostenido que para la regulación de los distintos servicios de telemedicina, bastaría para adaptarse a la especificidad que importan el dictado de protocolos de actuación, no siendo necesario -en principio y con las excepciones que correspondan- el dictado de normas de rango superior que los reglamenten.[21]

A su vez, dado que la prestación de estos servicios de telemedicina suele involucrar a distintos centros de salud, o a centros de salud con diversos especialistas, la celebración de convenios o contratos entre las partes también constituye un instrumento normativo necesario. Más aún cuando una y otra parte se encuentran en distintos países, sometidas a diferentes legislaciones y jurisdicciones.

Los contratos permiten regular las modalidades de ejercicio y cumplimiento de los derechos del paciente, las formas de cooperación y continuidad en la atención del paciente, las responsabilidades de los sujetos intervinientes, las exigencias técnicas, legales o administrativas que deben verificarse, la infraestructura mínima con la que se debe contar, los estándares de seguridad de la información, etc.

4.2.- Aplicación de los principios generales de Derecho

En segundo lugar, los principios generales de Derecho constituyen otro instrumento normativo al cual debe acudirse ante la ausencia de regulación expresa. Precisamente, hablase de principios habitualmente para referirse a aquellos primeros criterios o fundamentos que expresan el asiento de un ordenamiento jurídico. Son los soportes primarios estructurales del sistema entero del ordenamiento, al que por ello prestan todo su sentido.[22]

Si en todos los campos del Derecho son fundamentales los principios generales, mucho más lo son en el ámbito de un Derecho nuevo o de un Derecho cambiante, como lo es el incidido por tecnologías que cambian permanentemente -como pasa en materia de telemedicina-, donde muchas veces las disposiciones positivas llegan tarde o no llegan o se desactualizan rápidamente.[23]

Es que los principios generales tienen una capacidad heurística (para resolver los problemas interpretativos de las leyes y de los simples actos, en vista de una solución), inventiva (para organizar o descubrir combinaciones nuevas) y organizativa (para ordenar los actos heterogéneos, cambiantes y hasta contradictorios de la vida jurídica); son ellos los que prestan a ésta su dinamicidad característica, su innovación y su evolución incesantes.[24]

En particular, interesa destacar al respecto dos principios propios del Derecho Telemático y especialmente relevantes en materia de Telemedicina: el principio del derecho preexistente y el principio de equivalencia funcional.

El primero, postula que a la hora de resolver las cuestiones que nos plantea la tecnología debemos recurrir al derecho positivo que rige el tema en cuestión (en el caso, al marco normativo citado en materia de asistencia a la salud), partiendo de la base que la telemática no es sino un nuevo soporte o ámbito de encuentro de voluntades, pero no un nuevo Derecho regulador de su significación jurídica.

El segundo, postula que la función jurídica que en toda su extensión cumple la instrumentación escrita y autógrafa, o eventualmente su expresión oral, respecto de cualquier acto jurídico, la cumple igualmente su instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, dimensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado.[25]

5.- Responsabilidad médica en Telemedicina

5.1.- Distintos criterios de imputación

Uno de los puntos que mayor discusión ha suscitado al momento de regular jurídicamente los servicios de telemedicina es el referido a la responsabilidad civil de los profesionales médicos intervinientes.

Por un lado, se ha sostenido que responsabilizar al médico por su actuación a distancia atentaría contra el desarrollo de la telemedicina, en la medida que desalentaría su participación. Según este criterio, no procedería responsabilizar a los médicos o especialistas que brinden su opinión o diagnóstico por medios telemáticos, cuando no tienen la posibilidad de examinar en forma presencial al paciente en cuestión.

Por otro lado, se ha postulado que todos los profesionales médicos que participen en la atención del paciente, sea en forma presencial o a distancia, deben cumplir con la lex artis y con la diligencia debida, por lo que será cada uno responsable de sus propios actos, desde las circunstancias en las que se encuentre.

En tal sentido, no procederá responsabilizar al médico consultor que brinde su opinión o diagnóstico a distancia, por aspectos que no puedan advertirse sin un examen presencial del paciente o por eventuales errores que deriven de información parcial o inexacta que le hubieran proporcionado en el marco de la teleconsulta.

En la región, las diferentes regulaciones de los servicios de telemedicina han optado por uno y otro criterio. Así, la Resolución de la Gerencia General del Seguro de Salud de Perú N° 551 de 19 de mayo de 2010 (“Normas Generales de Telesalud en el Seguro Social de Salud”), explicita que el médico tratante que solicita a un tele-especialista su opinión, sigue siendo responsable del tratamiento y demás decisiones y recomendaciones, mientras que si se practica la telemedicina directamente con el paciente, el médico asume la responsabilidad del caso en cuestión.

Por su parte, la Resolución N° 1643/2002 del Consejo Federal de Medicina de Brasil coincide en que la responsabilidad recae sobre el médico tratante, sin perjuicio de agregar que otro profesional puede ser responsable en cuanto haya contribuido a generar un daño al paciente.

En nuestro país, el Protocolo de Interconsulta de la Fundación Peluffo Giguens contempló expresamente el tema, señalando que “La responsabilidad en el manejo y tratamiento del paciente recae únicamente en el médico tratante; ninguna alteración se produce a este respecto por efecto de la interconsulta a distancia o cara a cara” (num. 5°).

Sin perjuicio de ello, a nivel del Derecho positivo uruguayo no existe regulación expresa, resultando aplicable la regla de principio en materia de responsabilidad civil, en virtud de la cual quien ocasiona a otro un daño, por su actuar culpable o negligente, debe responder por esos daños (art. 1319 del Código Civil).

Claro está que ello no implica que el médico deba responder civilmente si no logra sanar al enfermo. No asume una obligación de resultado, sino una “obligación de medios”, por la cual debe dedicar al paciente la atención cuidadosa, prudente y técnica, que corresponde al grado de evolución de la ciencia. El médico está obligado a realizar una actividad diligente en el ejercicio de su profesión, y si lo hace, no podrá ser responsabilizado aunque la operación fracase y aunque el enfermo no se cure, se agrave o muera.[26]

5.2.- La Telemedicina como salvaguarda

Lejos de pensar en la telemedicina como un ámbito comprometedor de la responsabilidad del médico (aún del que ni siquiera puede examinar personalmente al paciente), cabe entender a la misma como una herramienta de la que disponen los médicos para brindar una mejor atención médica al paciente y, en definitiva, para cometer menos errores.

En tal sentido, la aplicación de la telemedicina constituye una verdadera salvaguarda para el médico tratante. Es que, mediante el apoyo clínico que puede obtener a través de la misma, no solo podrá tomar mejores decisiones y cometer menos errores, sino también demostrar que, aún en caso de incurrir en error, el mismo pueda ser “excusable”.

Este concepto de “error excusable” resulta sumamente relevante al momento de evaluar la responsabilidad profesional del médico. En efecto, el error que hace incurrir en responsabilidad al médico es el “error inexcusable”. Esto es, aquel que deriva de un diagnóstico que no se habría emitido si el médico hubiera actuado con diligencia.[27]

¿Cómo aprecia esto nuestra jurisprudencia? Atendiendo a lo que hubiera hecho un médico prudente, bien informado y de la misma especialidad, en las mismas circunstancias de tiempo y espacio (no “con el diario del lunes”).

En su mérito, se ha entendido que hay “error inexcusable” cuando el médico tratante demora o posterga el diagnóstico sin justificación, no descarta la causa de mayor gravedad o no realiza los estudios que tiene disponibles para alcanzar el diagnóstico.

En cambio, el error será “excusable” cuando, habiendo utilizado los estudios y herramientas disponibles -entre las que cabe incluir aquellas que proporciona la telemedicina-, resulten diferentes diagnósticos posibles, exista discusión científica sobre el tema o se presenten variantes a la sintomatología propia de la afección.

Quiere decir que aquel médico tratante que acuda a las herramientas de telemedicina como complemento de su atención al paciente, de manera de obtener el apoyo clínico de especialista, estará obrando con diligencia, brindado al paciente una mejor atención y previniendo eventuales responsabilidades derivadas de un posible error.

6.- Valoración final

A modo de conclusión, cabe considerar que aún cuando nuestro país no tiene una tiene una ley marco de telesalud ni de telemedicina (como tienen otros países de la región), cuenta con bases jurídicas sólidas sobre las cuales avanzar en su aplicación y encausar su desarrollo.

En su mérito, sin perjuicio de la conveniencia de una regulación específica en la materia, se impone reafirmar que están dadas las condiciones para ello, mediante la aplicación sensata de las normas preexistentes, a la luz de los principios generales de Derecho.

En cualquier caso, las normas regulatorias que se dicten deberán estar orientadas a la facilitación y la garantía: normas facilitadoras, para promover las ventajas de la telemedicina y remover los obstáculos que puedan existir para su desarrollo; y normas de garantía, frente a los riesgos y amenazas que también plantea el nuevo escenario tecnológico, tanto para el flujo seguro de la información como para prevenir la despersonalización de la atención al paciente

Estos son los parámetros dentro de los cuales es preciso moverse para la adecuada protección de los usuarios y pacientes, sin que ello implique la obstaculización o prohibición del desarrollo de nuevos emprendimientos que se valgan de las herramientas de telemedicina.


(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay; Profesor Ayudante de Derecho Administrativo en dicha Universidad; Máster en Derecho Administrativo Económico por la Universidad de Montevideo; y Máster Oficial en Derecho Público por la Universidad Carlos III de Madrid.

[1] Así: Gustavo GAUTHIER (Coordinador) – “Disrupción, Economía compartida y Derecho”, FCU, Montevideo, 2016, pág. 11.

[2] Así: Juan Francisco PÉREZ GÁLVEZ – “La telemedicina como un servicio de la sociedad de la información y de comercio electrónico” en A.A.V.V. – “Derecho Informático”, FCU, Montevideo, 2008, tomo VIII, pág. 93.

[3] Así: Organización Panamericana de la Salud – “Marco de implementación de un servicio de telemedicina”, Washington, DC., 2016, pág. 13.

[4] Así: Miguel Ángel GARCÍA CUMBRERAS – “Ehealth (tecnología y medicina)”, Escuela Politécnica Superior de Jaén, 2017, pág. 6.

[5] Así: María J. VIEGA y Jimena HERNÁNDEZ – “Los distintos enclaves de la e-salud” en A.A.V.V. – “Derecho Informático”, FCU, Montevideo, 2014, tomo XIV, pág. 57.

[6] Así: 58ª Asamblea Mundial de la Salud, Ginebra, Novena sesión plenaria, 25 de mayo de 2005, Comisión A, séptimo informe, WHS 58.28.

[7] Así: Carlos RUIZ IBAÑEZ, Ángela ZULUAGA DE CADENA y Andrés TRUJILLO ZEA – “Telemedicina: introducción, aplicación y principios de desarrollo” en Revista CES Medicina, vol. 21, num. 1, enero-julio 2007, pág. 78.

[8] Traducción realizada de la definición contenida en “A health telematics policy in support of WHO’s Health-For-All strategy for global health development”, Informe del Grupo Consultor de OMS en Telemática para la Salud, Ginebra, 11 al 16 de Diciembre de 1997, disponible en: http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/63857/1/WHO_DGO_98.1.pdf?ua=1.

[9] El Programa Salud.uy surge del Acuerdo de Cooperación Técnica e Interinstitucional alcanzado, con fecha 4 de octubre de 2012, por el Ministerio de Salud Pública, el Ministerio de Economía y Finanzas y la Agencias para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información y del Conocimiento (AGESIC), con el objetivo de fortalecer el Sistema Nacional Integrado de Salud, apoyando la conformación de la Red Asistencial a través del uso de las TICs, creando herramientas que contribuyan a mejorar el acceso de los ciudadanos a servicios de salud de calidad, en todo el país.

[10] Así: Informe final a la 3era Ronda Jurídica del Grupo Jurídico del Programa Salud.uy, Octubre de 2013.

[11] María de los Reyes CORRIPIO GIL-DELGADO y Lorenzo MARROIG POL – “El tratamiento de los datos de carácter  personal y la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones”, Agencia de Protección de Datos, Madrid, 2001, pág. 81.

[12] Esta solución legal ya se encontraba recogida por el art. 2° de la ley N° 17.838 de 24 de setiembre de 2004.

[13] Así: Guía Jurídica sobre Telemedicina, elaborada por el Programa Salud.uy, versión 1.0, año 2015.

[14] Así: Guía Jurídica sobre Telemedicina, elaborada por el Programa Salud.uy, versión 1.0, año 2015.

[15] El art. 17 de este Decreto N° 258/992 estableció que «El médico debe llevar un registro escrito de todos los procedimientos, sean diagnósticos o terapéuticos, que indique al paciente», precisando que «Dicho registro, llevado en ficha o historia clínica, sea en forma escrita, electrónica u otra, constituirá, de por sí, documentación auténtica y hará plena fe de su contenido a todos sus efectos».

[16] Así: Carlos E. DELPIAZZO – «La historia clínica electrónica» en El Derecho Digital (www.elderechodigital.com.uy).

[17] Así: Flavia BALADÁN, Jimena Hernández y María VIEGA – “Receta médica electrónica: marco legal” en https://hcen.salud.uy/documents/22124/23517/Receta+m%C3%A9dica+electr%C3%B3nica+en+Uruguay/75f79a93-6984-473e-8813-43c447a56b73

[18] Ver: Ley N° 1419 de 13 de diciembre de 2010 (“Lineamientos para el desarrollo de la telesalud en Colombia”); Ley N° 30421 de 1° de abril de 2016 (“Ley Marco de Telesalud de Perú”); Ley N° 227 de 11 de agosto de 1998 (“Ley para regular la Telemedicina en Puerto Rico”).

[19] Así: Carlos E. DELPIAZZO – «Regulación de Internet» en A.A.V.V. – «Derecho Informático», FCU, Montevideo, 2001, tomo I, pág. 71 y sigtes.; «El Derecho Telemático: respuesta a la convergencia tecnológica», en VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Lima, 2000, pág. 54 y sigtes.; y «Derecho de la Informática y las Telecomunicaciones», en XXIX Curso de Derecho Internacional, O.E.A., Washington, 2002, pág. 429 y sigtes.

[20] Así ha procedido en nuestro país el Centro de Telemedicina de la Fundación Peluffo Giguens, al elaborar un Protocolo de Interconsulta para regular todos los tipos de interconsulta que se coordinan desde el mismo.

[21] Así: Alberto KOPEC y Antonio SALAZAR – “Aplicaciones de Telecomunicaciones en Salud en la Subregión Andina. Telemedicina”, Versión Actualizada 2006, Organismo Andino de Salud. Convenio Hipólito Unanue, disponible en http://www.orasconhu.org/documentos/libro%20telemedicina.pdf.

[22] Así: Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás – Ramón FERNÁNDEZ – “Curso de Derecho Administrativo”, Civitas, Duodécima edición, Madrid, 2004, Tomo I, pág. 85.

[23] Así: Carlos E. DELPIAZZO y María José VIEGA – «Lecciones de Derecho Telemático», FCU, Montevideo, 2004, tomo I, pág. 73 y sigtes.

[24] Así: Gabriel DELPIAZZO ANTON – “Tutela jurisdiccional efectiva frente a la Administración”, UM, Montevideo, 2009, pág. 25.

[25] Así: Carlos E. DELPIAZZO y María José VIEGA – «Lecciones de Derecho Telemático» cit., págs. 74 y 75.

[26] Así: Natalia VELOSO – “Responsabilidad profesional médica: aspectos jurídicos” en A.A.V.V. – “Bioética en el paciente grave”, Montevideo, 2013, pág. 273.

[27] Así: Natalia VELOSO – “Responsabilidad profesional médica: aspectos jurídicos” cit., pág. 274.